商业秘密是企业的核心竞争力，侨企也是如此。从去年开始与商业秘密相关的法律、法规、司法解释相继修改、制定并颁布实施。如下新的规范性法律文件应当引起高度重视。（一）2020年9月，“最高法”颁布《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密民事司法解释》）；（二）同期“两高”颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《商业秘密刑事司法解释》）；（三）同年12月，十三届全国人大常委会通过《刑法修正案（十一）》，对侵犯商业秘密罪作了修改，最低刑期提高为有期徒刑，法定最高刑由原来的七年改为十年，并增加了为境外机构窃取、刺探、收买和非法提供商业秘密罪等具体内容。

商业秘密是什么，侨企或许并不陌生。可是具体而言，哪些商业信息应当属于商业秘密真的很清楚吗？公司应该采取何种措施保护商业秘密，保护措施是否合理、有效，给合司法实践做过检测、评估和必要的调整了吗？受到侵犯商业秘密的控告或起诉时，应对是否适当？商业秘密被侵犯了，是否及时采取了得力的措施和手段？ 2021年裁决的“香兰素民事案”和“博威刑事案”与上述问题密切相关。本文基于这两个案件所涉行为的类型与值得关注的焦点，结合“新规则”和“新政策”提出几点建议供参考。

一、“香兰素民事案”与“博威刑事案”侵权行为的类型

（一）香兰素民事案

2010年，A公司的前员工傅某将其获知的与香兰素有关的技术秘密信息披露给了B集团的董事长王某，并从A公司离职，后入职B科技公司的香兰素车间工作。B科技公司从A公司挖走多名精通香兰素生产工艺的员工，在这些技术信息和员工的帮助下，B科技公司在短时间内成为全球第三大香兰素制造商，占据了全球香兰素市场约10%的份额，抢走了A公司的大量客户。

2018年，A公司、上海C公司向浙江省高级人民法院对B集团公司等提起了侵犯商业秘密之诉。一审法院认定B集团公司等侵犯了涉案部分技术秘密，判令其停止侵权、赔偿经济损失300万元及合理维权费用50万元。后各方当事人不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。2021年2月最高院做出(2020)最高法知民终1667号判决，认定B集团公司等侵犯涉案全部技术秘密，并综合考虑侵权行为情节严重、涉案技术秘密商业价值极大、以及B科技公司等侵权人拒不执行生效行为保全裁定等因素，改判各侵权人连带赔偿1.59亿元。

（二）博威刑事案

媒体公开资料显示：D公司成立于1994年，主营有色合金材料等产品的设计、开发、制造、销售。通过多年的探索和创新，自主研发形成了11项铜合金技术，并将这些技术作为企业的商业秘密进行保护。被告E公司成立于2019年3月，为了减少研发成本投入、快速投产高产能的铜合金项目，通过高薪利诱的方式，先后招募D公司的核心管理人员翁某、技术人员王某、苏某、黄某、刘某、廖某等六人入职其公司，组建铜合金高强项目组。上述六人分工配合，以从D公司带出的技术资料为基础，以不正当手段相互复制、使用、共享D公司的技术信息，在新公司启动了类似铜合金项目的论证、可行性研究报告的拟定、生产线布局规划、设备考察等筹备工作，完成了可行性报告。期间，翁某担任新公司总裁，负责项目组总体工作，王某担任项目组组长，组织领导廖某等四人开展相关工作。经评估，D公司所主张的各项铜合金技术虚拟许可价值合计1.69亿余元。

今年9月份媒体资料显示：一审判决认为翁某等六被告人（以下简称“被告自然人”）以不正当手段获取权利人的商业秘密，造成特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。六人分别被判处二至四年不等的有期徒刑，并处罚金。该判决是否因被告人上诉尚未生效目前未知。但非法获取商业秘密共同犯罪的行为类型和非法使用（非法获取的商业秘密）行为（阶段）类型等应当引起更大的关注。

二、商业秘密的内容与构成要件

根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

（一）商业秘密的内容

《商业秘密民事司法解释》第一条列举了技术信息和经营信息的内容。“香兰素民事案”中，香兰素新的生产工艺就属于技术信息。权利人提交的287张设备图纸中（包括主图及部件图），承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备组合的参数信息，构成相对独立的技术单元，属于技术信息。工艺管道及仪表流程图记载了相关工序所需的设备及其位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制点参数等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息。“博威刑事案”中，D公司自主研发的11项铜合金技术，同样属于技术信息的范畴。

（二）商业秘密的构成要件

（1）非公知性，强调该信息不为公众所知悉，公众无法从公开渠道获得。这是商业秘密区别于其他普通信息的最主要特征。《商业秘密民事司法解释》规定，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定该新信息不为公众所知悉。该解释还明确指出非公知性判断节点为被诉侵权行为发生时。也就是说只要侵害商业秘密的行为发生时，被侵害的商业秘密还属于不为公众所知悉即可，即使案发或者日后该信息被公开了，也不影响该要件的认定。

（2）价值性，是指该信息能够为公司带来潜在或现实的利益价值，使公司具有竞争优势。需要注意的是，商业秘密的价值性并不表现为该商业秘密具体为公司带来了多少的收益，这种价值性可能是现实的，也可能是潜在的。比如使公司在谈判和竞争中获得了一定的优势地位的商业信息，或者丧失该商业秘密，会使公司的运行状况和产品的成本被泄露，进而使公司在谈判和竞争中失去优势地位的商业信息等。价值性也可能是负价值的，比如失败实验的记录。这些信息可以帮助公司在之后的研究中避免走弯路，节省大量的资源，如果竞争对手得知，也会使其少走弯路，间接地为其带来利益。此外，《商业秘密民事司法解释》第七条进一步肯定了阶段性成果的价值性，这为尚处于加工、研发过程中的具有保密价值的信息的保护提供了更直接的法律依据。

（3）保密措施，是指商业秘密的权利人对相关的商业秘密采取了合理的保密措施。不论是民事诉讼还是刑事控告中，权利人对此都负有举证义务，这非常重要。商业秘密的权利人应该根据所涉信息载体的特性、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式和方法。采取的保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要合理、适当即可，即确实采取了一定的保密措施，并且该措施可以防止一般人以正当手段获得商业秘密，就属于合理、适当的措施。

三、公司如何保护商业秘密

《商业秘密民事司法解释》规定了可以作为证据的合理保密措施，本文结合实务经验，对商业秘密保密措施中应注意的问题给出如下建议。

（一）制定有效的保密管理制度和物理隔离措施

对内管理方面，公司首先要制定专门的保密制度，并做好制度的发布及更新发布工作；其次，公司可在涉密区域设立警示区域和警示标牌，拒绝非本公司员工或无权限员工进入，防止在访客接待过程中的商业秘密外泄。

对外交流管理方面，公司参加技术交流会、成果论证会以及展览宣传时，应当避免展示核心技术资料；确有必要提供的，应当将有关材料标注“密级”或进行脱密处理，与主办单位及相关人员签订保密协议，防止商业秘密被竞争对手获知。

（二）有针对性的进行保密管理培训和宣传

对于新入职的员工，公司首先要对其进行培训，下发公司的文件管理制度，告知标示有“秘密”、“机密”字样的文件属于公司的商业秘密，不得随意复制和泄露，并告知如果员工泄露商业秘密，公司有权提起诉讼或者刑事控告；员工正式步入工作岗位后，公司应依据员工的岗位职责和岗级，授予其不同的文件访问权限。同时，公司可以与员工签订保密协议，在协议中约定员工保守商业秘密的事项，协议内容可以包括岗位职责，保密事项，保密范围，保密期限，保密方式，资料、文件、设备等的保存、归档、交接和处理，违约责任等；在员工离职时，公司可以进行离职面谈，告知其离职后也有保守公司商业秘密的义务，不可泄露给他人，否则将会追究民事及刑事责任。

除此之外，公司还可以与负有保守商业秘密义务的员工签订“竞业限制协议”，公司以向员工支付一定数额的补偿金为对价，限制员工就业范围，以防止在新的单位不可避免地使用在原单位所接触的商业秘密。竞业限制协议可以作为保守商业秘密合同中的一部分，也可以单独签订，可以在签订劳动合同时签订，也可以在员工任职期间、离职或退休时签订，但是建议最好在确定该员工可能接触公司的商业秘密时就与其签订，因为当员工在离职时再签订谈判的成本以及不确定因素会大大增加。

（三）采取有效的技术手段

在数字信息化时代，许多公司的数据和信息都是储存在电脑服务器或者云端，公司要善用技术手段对商业秘密进行保护。公司可以将商业秘密储存在专门的计算机系统上，并要求IT部门对云端的信息进行管理和监控，将商业秘密采取加密访问的方式进行管理，同时可在相关文件上加公司水印，标识“机密”及编制秘密等级的字样，限制下载等，对于不同岗位和级别的员工，设置不同的访问权限。当发现员工有异常的访问和下载行为时，及时发出警报，并向上级领导进行汇报，及时发现商业秘密泄露的行为并采取积极有效的应对措施。

（四）合作研发及科技成果转化中的技术秘密保密问题

实务中很多的高科技企业都会将部分研发项目与第三方进行合作研发，或者将研究院的科技成果在公司的平台上作商业化开发实现科技成果量产、转化。需要特别提醒的是，在前面两种合作中，可能存在第三方在研发过程中知悉、使用公司已有的技术秘密的情形，在此种情况下，公司同样需要做好对第三方及其派驻研发人员的技术秘密保密管理。特别是在合作研发成果及科技成果转化后的新成果的知识产权共有或归第三方所有的情况下，更要特别注意防范。

（五）使用公开与非市场流通产品的保密问题

非市场流通产品，即不是通过公开渠道获得的产品。公司与采购方是否约定了保密要求及是否禁止反向工程，对于产品上载负的技术信息是否构成商业秘密至关重要。如果公司没有保密要求，也未约定不得对产品进行反向工程，则该部分技术信息就很可能因不符合不为公众所知悉而不构成商业秘密；如果公司做出了保密要求，也约定了不得反向工程，则该部分技术信息构成技术秘密。司法实践中，已经有因为公开销售的产品披露了涉案商业秘密而认定不构成商业秘密案例，希望能够引起重视。

（六）客观措施如何体现保密意愿的问题

所实施的保密措施，应是公司对所涉商业信息保密意愿的具体体现。如果仅因档案管理、档案借阅、“冠标”、“认证”等与保护商业秘密无关而实施的行为，即便在客观上可能产生保密的效果，也不属于保密措施。易言之，所采取的措施与行为，必须是为保密意愿而实施的，为了证据证明的需要可以考虑在相关文件中表述出来，比如为了保密而采取如下措施等。保密的意愿还应体现在与各关联公司管理制度中。各共有人对其所拥有或掌握的商业秘密都应当采取合理的保密措施。在司法实践中，也有因部分共有人没有采取合理保密措施，发生纠纷在诉讼和刑事案件中得不到法律保护的情况。建议加强管理力度以最大限度地避免。

四、如何维权和避免侵犯他人商业秘密

侵犯他人商业秘密会产生严重的法律后果，包括行政责任，民事责任以及刑事责任。因此，在考虑维权效果的同时，还要规范行为避免侵权。

（一）定期固化公司已有的研发成果

实践中，当公司涉及技术秘密诉讼时，常有无法充分举证证明被侵犯的涉案技术秘密具体内容是什么的情况。一个重要的原因，是公司没有建立阶段性研发成果的固化机制，无法证明当员工离职或者侵权行为发生时，公司所拥有的技术秘密是什么。当然在这种情况下，何时由哪些研发人员从立项到结项参与了研发过程，所完成的技术成果是什么等等这些证据，也就很难提供。在公司自有研发成果比合作方或竞争对手更先进时，在合作过程时还有一个问题也应引起重视。比如，对方主张在合作项目中能接触到对方技术信息（特别是，在合同约定自己使用或者许可第三方使用应当获得对方许可，否则要承担巨额赔偿时），就需要有充分的证据证明在接触对方信息（合作之前）已经合法拥有哪些技术（或者阶段性）成果，以便在合作结束后（或者过程中）如何消除（或者避免）因此而被诉侵犯合作方的技术秘密的隐患或者风险。目前，已经发生了某化工集团，因此类行为而在国外的仲裁中被裁决支付数以亿万元计巨额赔偿的案件，足以为戒。

（二）把好“进人关”，筑好“隔离墙”

公司在招聘员工，尤其是涉及技术岗位的员工时，应当对其背景进行审慎核查。核查内容包括员工的工作履历和诚信信息，比如该员工之前任职公司是否与本公司为同行业公司，拟聘人员在之前公司从事的业务是否与本公司拟聘用岗位职责相同，员工的离职原因等；拟聘人员是否与之前任职的公司签订有保密协议和竞业限制协议，是否还处于保密期或竞业限制期内等。如果员工与之前任职的公司确实签署有类似的协议，则应当要求员工签署声明，承诺在进入本公司之后，不使用原公司的商业秘密进行研发，如果出现了使用之前公司商业秘密的情形，员工应当自行承担相应的责任。在条件允许的情况下，可与员工之前任职过的公司进行联系核实，确保员工陈述信息的真实性，从而防止本公司被牵扯进相关的商业秘密案件纠纷中，造成不必要的声誉和财产的损失，甚至刑事风险等。

（三）对合作方授权技术信息的使用情况进行定期监控，防止被员工披露

实务中我们发现有许多商业秘密案件是因合作而产生的。比如公司以非独家授权且不可转让的方式购买其他公司的软件源代码，被员工将源代码在互联网上披露而被授权方起诉技术秘密侵权而承担赔偿责任。为此，建议公司应当规范内部管理，对于从第三方购买的技术信息等他方商业秘密，应当做好保密管理，防止因员工的披露行为使公司陷入诉讼。今年在深圳中院一审就判决浙江盘石、盘兴公司赔偿花儿绽放公司500万元（目前该案最高院在二审中）的此类案件，值得引起重视。

（四）定期核查公司信息系统防范任何侵犯他方商业秘密的行为发生

公司应要求研发人员的办公电脑中不得存放不属于公司的保密信息，并设专人定期进行核查。对于发现的他方保密信息，应要求员工不得使用并删除。特别是侨企的高管人员，要定期做好办公设备和个人通讯设备的核查工作，避免任何侵犯他方商业秘密的行为发生，确保给本人、侨企、行业组织和国家带来不必要的麻烦和损害。

本文由中国侨联法顾委知识产权专业委员会主任、北京金诚同达律师事务所高级合伙人李德成律师提供，如转发请注明。