商品房销售市场竞争激烈，一些开发商的卖房速度没有达到预期。在经济面临下行压力、流动性相对充裕的背景下，尤其是中小城市的房地产市场正面临需求较弱、库存增加的压力。为了增大卖点以尽快完成房产销售和资金回笼，开发商促销常采用宣传“赠送面积”和提高“得房率”的办法，并且在设计样板房时按改造后的空间进行展示。与此相关，产生了不少商品房买卖合同纠纷。《民法典》2021年1月1日正式生效后，相关法律规则发生变化，值得开发商与购房者关注。

一、开发商“赠送面积”的三种常见形式

在实践中，开发商所宣传的“赠送面积”有如下三种常见形式：

（一）合理利用设计和测量规则

在商品房的设计和建设阶段，房地产开发商往往根据《建筑工程建筑面积计算规范》来考虑房屋的结构和布局。例如，将地下室、半地下室的结构层高设定为2.2m以下的，购房者只须为房屋特定部分的1/2建筑面积付费；将凸（飘）窗的窗台与室内地面的高差处理为0.45m及以上，可不计入建筑面积，购房者对该部分面积无须付费，通过这些小技巧，可以使购房者拥有更大面积的房屋。开发商的这种做法非常普遍，实务中通常认为并不违规。

（二）赠送房屋共有部分

在考虑房屋的结构和使用功能时，开发商有时也将一部分房屋空间或特定结构设计为具有独立性、封闭性的隔断，例如特殊的封闭空间、阁楼、露台、架空层、屋顶和骑楼等。这些隔断，往往稍加改造即可具备房间的实用功能。开发商也常与购房者在《房屋买卖合同》中约定将这种“房间”归属于后者所有。即便这些“房间”往往不能登记到特定购房者的名下，开发商和其他业主也默认这些“房间”专属于某些业主所有。对于开发商（业主部分参与）的这种做法如何定性，实务中争论不休。有一种值得关注的意见是，这种做法侵害了其他业主的共有权利，后期的小幅改造涉嫌擅自变更规划设计、违规搭建，属于违规行为。

（三）业主另行搭板/加建

在房屋的设计阶段，开发商即为将来在建成房屋中搭板/加建留出结构和层高等空间安排；在预售阶段的样板房按照搭板改造后的空间进行展示，提升商品房性价比来吸引购房者；在建设项目通过竣工验收备案和规划验收之后，并且毛坯交楼以后，由业主委托的或者开发商指定的第三方装修公司对房屋进行搭板/加建，从而实现“赠送地下室”或“买一层送一层”的效果。对于开发商和业主共同参与的这种增大得房率的做法，实务当中容易因为加建、扩建的动作很大，受到规划国土部门或查违部门的关注，最终导致搭板/加建活动有时候不得不半途而废。在这种情况下，遇到此事的业主大都“颇为受伤”，往往声称：①房屋不能赠送面积，开发商虚假宣传应当赔偿损失；或者，②开发商所承诺的“赠送面积”落空应当按“无法赠送之房屋面积所占房屋整体面积的比例”退还购房款。

结合《民法典》的相关规定，本文主要论述第三种“另行搭板/加建”的“赠送面积”的情形，为开发商和购房者提供参考。

二、开发商“赠送面积”的宣传内容是否属于要约

（一）除了商业广告可能构成要约以外，开发商关于“赠送面积”的“宣传”也可能构成要约

在《民法典》生效之前，开发商和业主之间一旦发生争议，开发商的“商业广告”往往被怀疑属于“要约”，进而构成《房屋买卖合同》内容的组成部分。与《合同法》相比，《民法典》拓宽了要约的范围。除了商业广告可能构成要约以外，开发商发布的关于“赠送面积”的“宣传”也可能构成要约。

（二）关于开发商的广告宣传内容之“符合要约条件”，有了最低标准

要约一般具有目的性，即要约人发出要约往往是为了取得相对人/受要约人针对要约内容而做出的承诺，进而达到订立合同之目的。对此，《合同法》和《民法典》有相似的规定：

所谓“要约的内容具体确定”，是指要约的内容满足了合同成立的最低标准；即当要约当中具备了几个要素以后，相对方一旦承诺即可以订立合同。那么，根据《民法典》的规定，当开发商关于“赠送面积”的广告宣传内容中包括哪些信息，就满足了“具体确定”这个“构成要约的条件”呢？

从《民法典》的上述3条规定的综合对比来看，我们可以理解为：《民法典》明确了合同成立的最低标准/必备要素有3个：当事人、标的、数量。所以，若是开发商“赠送面积”之广告宣传内容当中包括了当事人（如卖方/开发商）、标的（项目名称/项目位置）、数量（户型/面积）这三方面信息以后，并且对房屋价格的确定有重大影响的，极有可能会被认定相关内容“具体确定”，即相关广告宣传构成要约。

（三）关于“赠送面积”的广告宣传内容，有了新的生效规则和解释规则

1.开发商“赠送面积”之广告内容的生效规则。《民法典》新增了关于“无相对人的意思表示”的有关规定。根据《民法典》，开发商关于“赠送面积”的宣传内容很可能属于“无相对人的意思表示”。并且，这些关于“赠送面积”的广告宣传内容，无须“实际送达”给每一位购房者，只需在“表示完成”之际即生效。

在司法实践中，将来应当如何认定“表示完成”，其具体标准尚未可知。结合《广告法》第二条之规定，笔者认为当广告宣传的内容发布，或者该内容与第一个推销对象接触之时，即可认定为开发商“表示完成”。

2. 开发商“赠送面积”之广告内容的解释规则。在开发商关于“赠送面积”的广告宣传内容发布或“表示完成”以后，并不是像一些商业广告当中用小字标注的那样“广告的解释权归开发商所有”。根据《民法典》第142条，开发商关于“赠送面积”的广告宣传内容表达的是何种“真实意思”，并不以广告宣传的表述内容为准，而是要结合“相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”。可见，相关广告宣传内容进入“公共表达”范围以后，开发商的主观意愿并不是在做解释之时的重要考虑因素。

三、房地产销售广告应注意的几个问题

综合前述《民法典》的有关规定，开发商发布“赠送面积”的广告宣传之前需要注意：

1.要约成立的标准发生变化，即便开发商关于“赠送面积”的宣传内容违法，相关内容仍可成为要约。若要约内容或房屋买卖合同的对应内容被认定为无效，开发商可能须承担相应法律责任。

2.除了“赠送面积”相关的商业广告以外，宣传物料等可能构成要约；空间改造之后的样板房展示时，应该对样板房的装修装饰材料及其价格、规格等信息以书面形式充分提示，否则视为商品房买卖合同的内容。

3.当开发商发布的与“赠送面积”有关的广告宣传包含了当事人、标的、数量这三方面信息以后，极有可能被认定为“内容具体确定”，即开发商向购房者发出了“赠送面积”的要约。

4.开发商“赠送面积”之广告宣传发布以后，其生效规则和解释规则均有所调整，须重点注意。

本文由德恒律师事务所深圳办公室何伟、赖轶峰律师提供，如转发请注明。