《劳动合同法》确立了竞业限制制度，该项制度对保护用人单位的知识产权和商业秘密具有重要意义。但由于法律规定过于简单，司法实践中诸多问题因法律没有规定而分歧很大，导致裁判结果不一，影响了法律的威严性，不利于优化营商环境。本文选择了三个典型问题予以探讨。

一、在职期间劳动者违反竞业限制协议应否承担违约责任

《劳动合同法》第二十四条第二款规定竞业限制期限不得超过二年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称“《司法解释（四）》”）第八条规定劳动合同解除或者终止后，用人单位需按照约定及时支付劳动者经济补偿，如超过三个月未支付，劳动者有权请求解除竞业限制协议。根据上述法律及司法解释规定，用人单位与劳动者双方履行竞业限制义务自劳动合同解除或终止后起算。但是，实践中不少劳动者在职期间（即与用人单位尚未解除或终止劳动合同），就私下注册成立与用人单位有竞争业务的公司，或在请假期间、甚至不辞而别到与用人单位业务有竞争的公司就职。这种情形下，劳动者应否承担违约责任？现行法律法规并无规定。

笔者认为，劳动者在离职后的竞业限制期内违反竞业限制协议应当承担违约责任，如在职期间违约，更应承担违约责任。深圳中院在2015年9月2日发布的《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第106条第2款规定“劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持。”广东高院对深圳中院的该裁判规则予以认可。深圳中院的该裁判指引及广东高院的肯定态度对优化当地的营商环境具有重要意义。

二、用人单位关于劳动者违约的举证程度问题

劳动者竞业限制义务主要有两项，一是在约定的期限内向用人单位报告就业情况；二是在约定的期限内不得到竞争单位工作，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。根据“谁主张谁举证”原则，用人单位如果向裁审机构主张权利，要求追究劳动者的违约责任，首先应当对劳动者的违约行为承担举证责任，否则将承担举证不能、面临败诉的风险。实践中，劳动者在竞业限制期内有无按照协议约定履行了报告义务，以及劳动者有无以自己名义或亲属名义注册成立公司生产或者经营同类产品、同类业务，这个较容易举证。违反竞业限制协议的普遍情况是劳动者在与原单位有竞争关系的单位任职，此类证据非常难找。实践中，用人单位能提交一些证据，但这些证据往往都不是直接证据。这就涉及用人单位的举证程度问题。

通过中国裁判文书网检索到2019年深圳中院判决的用人单位诉劳动者请求支付违反竞业限制违约金的案件共14宗，有4件未获得支持。因此，关于劳动者违约的举证程度，笔者认为，一方面司法裁审人员应当树立谦抑、审慎、善意的裁审理念，加大产权司法保护力度。另一方面，用人单位无法获得竞业限制对象在竞争单位的劳动合同、工资发放凭证、五险一金记录、纳税凭证等直接证据，但如果提交了竞业限制对象长期持续出入竞争单位的证据（如视频），或有竞业限制对象以竞争单位名义从事相关业务的证据（如代表竞争单位参会），或竞争单位有对竞业限制对象的宣传载体，或竞业限制对象参加竞争单位的活动的图片等等，而竞业限制对象对此不能做出合理解释或虽有合理解释却不能提供证据支持，裁审人员就应大胆认定竞业限制对象已经构成违约，并裁判其按照竞业限制协议向用人单位支付违约金。

三、劳动者违反竞业限制义务的违约金调整问题

《劳动合同法》第23条规定了用人单位可以要求违约劳动者按照约定支付违约金，但对违约金金额或与经济补偿金的倍数关系并无规定。关于如何确定违约金实践中争议较大。

《劳动合同法》规定，订立合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。签订竞业限制协议的劳动者都是企业的高级管理人员和高级技术人员，相比较于普通劳动者，拥有更多的职业经历和专业知识，对竞业限制协议有更好的理解能力，不存在任何胁迫和欺诈，充分体现了平等自愿、协商一致的原则。实践中，双方当事人对竞业限制协议的法律效力并不存疑。裁审人员也确认协议的法律效力。既然协议具有法律效力，违约方应当按照约定承担违约责任，而不应打折。如果竞业限制协议约定的违约金畸高，如不调整显失公平，即使裁审人员不得不行使自由裁量权，也应非常慎重。可综合考量用人单位针对劳动者掌握的技术投入的成本、劳动者掌握的商业秘密的市场价值、用人单位支付劳动者的薪酬、补偿金支付情况、劳动者主观过错程度等各方面因素酌情调整，但应以劳动者书面申请为前提，而不应主动调整。

德恒律师事务所深圳办公室合伙人廖名宗律师提供，如转发请注明。