商業秘密是企業的核心競爭力，僑企也是如此。從去年開始與商業秘密相關的法律、法規、司法解釋相繼修改、制定並頒布實施。如下新的規范性法律文件應當引起高度重視。（一）2020年9月，“最高法”頒布《關於審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《商業秘密民事司法解釋》）﹔（二）同期“兩高”頒布《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《商業秘密刑事司法解釋》）﹔（三）同年12月，十三屆全國人大常委會通過《刑法修正案（十一）》，對侵犯商業秘密罪作了修改，最低刑期提高為有期徒刑，法定最高刑由原來的七年改為十年，並增加了為境外機構竊取、刺探、收買和非法提供商業秘密罪等具體內容。
商業秘密是什麼，僑企或許並不陌生。可是具體而言，哪些商業信息應當屬於商業秘密真的很清楚嗎？公司應該採取何種措施保護商業秘密，保護措施是否合理、有效，給合司法實踐做過檢測、評估和必要的調整了嗎？受到侵犯商業秘密的控告或起訴時，應對是否適當？商業秘密被侵犯了，是否及時採取了得力的措施和手段？ 2021年裁決的“香蘭素民事案”和“博威刑事案”與上述問題密切相關。本文基於這兩個案件所涉行為的類型與值得關注的焦點，結合“新規則”和“新政策”提出幾點建議供參考。
一、“香蘭素民事案”與“博威刑事案”侵權行為的類型
（一）香蘭素民事案
2010年，A公司的前員工傅某將其獲知的與香蘭素有關的技術秘密信息披露給了B集團的董事長王某，並從A公司離職，后入職B科技公司的香蘭素車間工作。B科技公司從A公司挖走多名精通香蘭素生產工藝的員工，在這些技術信息和員工的幫助下，B科技公司在短時間內成為全球第三大香蘭素制造商，佔據了全球香蘭素市場約10%的份額，搶走了A公司的大量客戶。
2018年，A公司、上海C公司向浙江省高級人民法院對B集團公司等提起了侵犯商業秘密之訴。一審法院認定B集團公司等侵犯了涉案部分技術秘密，判令其停止侵權、賠償經濟損失300萬元及合理維權費用50萬元。后各方當事人不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。2021年2月最高院做出(2020)最高法知民終1667號判決，認定B集團公司等侵犯涉案全部技術秘密，並綜合考慮侵權行為情節嚴重、涉案技術秘密商業價值極大、以及B科技公司等侵權人拒不執行生效行為保全裁定等因素，改判各侵權人連帶賠償1.59億元。
（二）博威刑事案
媒體公開資料顯示：D公司成立於1994年，主營有色合金材料等產品的設計、開發、制造、銷售。通過多年的探索和創新，自主研發形成了11項銅合金技術，並將這些技術作為企業的商業秘密進行保護。被告E公司成立於2019年3月，為了減少研發成本投入、快速投產高產能的銅合金項目，通過高薪利誘的方式，先后招募D公司的核心管理人員翁某、技術人員王某、蘇某、黃某、劉某、廖某等六人入職其公司，組建銅合金高強項目組。上述六人分工配合，以從D公司帶出的技術資料為基礎，以不正當手段相互復制、使用、共享D公司的技術信息，在新公司啟動了類似銅合金項目的論証、可行性研究報告的擬定、生產線布局規劃、設備考察等籌備工作，完成了可行性報告。期間，翁某擔任新公司總裁，負責項目組總體工作，王某擔任項目組組長，組織領導廖某等四人開展相關工作。經評估，D公司所主張的各項銅合金技術虛擬許可價值合計1.69億余元。
今年9月份媒體資料顯示：一審判決認為翁某等六被告人（以下簡稱“被告自然人”）以不正當手段獲取權利人的商業秘密，造成特別嚴重后果，其行為均已構成侵犯商業秘密罪。六人分別被判處二至四年不等的有期徒刑，並處罰金。該判決是否因被告人上訴尚未生效目前未知。但非法獲取商業秘密共同犯罪的行為類型和非法使用（非法獲取的商業秘密）行為（階段）類型等應當引起更大的關注。
二、商業秘密的內容與構成要件
根據《反不正當競爭法》規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。
（一）商業秘密的內容
《商業秘密民事司法解釋》第一條列舉了技術信息和經營信息的內容。“香蘭素民事案”中，香蘭素新的生產工藝就屬於技術信息。權利人提交的287張設備圖紙中（包括主圖及部件圖），承載了具有特定結構、能夠完成特定生產步驟的非標設備或者設備組合的參數信息，構成相對獨立的技術單元，屬於技術信息。工藝管道及儀表流程圖記載了相關工序所需的設備及其位置和連接關系、物料和介質連接關系、控制點參數等信息，亦為相對獨立的技術單元，同樣屬於技術信息。“博威刑事案”中，D公司自主研發的11項銅合金技術，同樣屬於技術信息的范疇。
（二）商業秘密的構成要件
（1）非公知性，強調該信息不為公眾所知悉，公眾無法從公開渠道獲得。這是商業秘密區別於其他普通信息的最主要特征。《商業秘密民事司法解釋》規定，將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，應當認定該新信息不為公眾所知悉。該解釋還明確指出非公知性判斷節點為被訴侵權行為發生時。也就是說隻要侵害商業秘密的行為發生時，被侵害的商業秘密還屬於不為公眾所知悉即可，即使案發或者日后該信息被公開了，也不影響該要件的認定。
（2）價值性，是指該信息能夠為公司帶來潛在或現實的利益價值，使公司具有競爭優勢。需要注意的是，商業秘密的價值性並不表現為該商業秘密具體為公司帶來了多少的收益，這種價值性可能是現實的，也可能是潛在的。比如使公司在談判和競爭中獲得了一定的優勢地位的商業信息，或者喪失該商業秘密，會使公司的運行狀況和產品的成本被泄露，進而使公司在談判和競爭中失去優勢地位的商業信息等。價值性也可能是負價值的，比如失敗實驗的記錄。這些信息可以幫助公司在之后的研究中避免走彎路，節省大量的資源，如果競爭對手得知，也會使其少走彎路，間接地為其帶來利益。此外，《商業秘密民事司法解釋》第七條進一步肯定了階段性成果的價值性，這為尚處於加工、研發過程中的具有保密價值的信息的保護提供了更直接的法律依據。
（3）保密措施，是指商業秘密的權利人對相關的商業秘密採取了合理的保密措施。不論是民事訴訟還是刑事控告中，權利人對此都負有舉証義務，這非常重要。商業秘密的權利人應該根據所涉信息載體的特性、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，確定保密措施的方式和方法。採取的保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，隻要合理、適當即可，即確實採取了一定的保密措施，並且該措施可以防止一般人以正當手段獲得商業秘密，就屬於合理、適當的措施。
三、公司如何保護商業秘密
《商業秘密民事司法解釋》規定了可以作為証據的合理保密措施，本文結合實務經驗，對商業秘密保密措施中應注意的問題給出如下建議。
（一）制定有效的保密管理制度和物理隔離措施
對內管理方面，公司首先要制定專門的保密制度，並做好制度的發布及更新發布工作﹔其次，公司可在涉密區域設立警示區域和警示標牌，拒絕非本公司員工或無權限員工進入，防止在訪客接待過程中的商業秘密外泄。
對外交流管理方面，公司參加技術交流會、成果論証會以及展覽宣傳時，應當避免展示核心技術資料﹔確有必要提供的，應當將有關材料標注“密級”或進行脫密處理，與主辦單位及相關人員簽訂保密協議，防止商業秘密被競爭對手獲知。
（二）有針對性的進行保密管理培訓和宣傳
對於新入職的員工，公司首先要對其進行培訓，下發公司的文件管理制度，告知標示有“秘密”、“機密”字樣的文件屬於公司的商業秘密，不得隨意復制和泄露，並告知如果員工泄露商業秘密，公司有權提起訴訟或者刑事控告﹔員工正式步入工作崗位后，公司應依據員工的崗位職責和崗級，授予其不同的文件訪問權限。同時，公司可以與員工簽訂保密協議，在協議中約定員工保守商業秘密的事項，協議內容可以包括崗位職責，保密事項，保密范圍，保密期限，保密方式，資料、文件、設備等的保存、歸檔、交接和處理，違約責任等﹔在員工離職時，公司可以進行離職面談，告知其離職后也有保守公司商業秘密的義務，不可泄露給他人，否則將會追究民事及刑事責任。
除此之外，公司還可以與負有保守商業秘密義務的員工簽訂“競業限制協議”，公司以向員工支付一定數額的補償金為對價，限制員工就業范圍，以防止在新的單位不可避免地使用在原單位所接觸的商業秘密。競業限制協議可以作為保守商業秘密合同中的一部分，也可以單獨簽訂，可以在簽訂勞動合同時簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時簽訂，但是建議最好在確定該員工可能接觸公司的商業秘密時就與其簽訂，因為當員工在離職時再簽訂談判的成本以及不確定因素會大大增加。
（三）採取有效的技術手段
在數字信息化時代，許多公司的數據和信息都是儲存在電腦服務器或者雲端，公司要善用技術手段對商業秘密進行保護。公司可以將商業秘密儲存在專門的計算機系統上，並要求IT部門對雲端的信息進行管理和監控，將商業秘密採取加密訪問的方式進行管理，同時可在相關文件上加公司水印，標識“機密”及編制秘密等級的字樣，限制下載等，對於不同崗位和級別的員工，設置不同的訪問權限。當發現員工有異常的訪問和下載行為時，及時發出警報，並向上級領導進行匯報，及時發現商業秘密泄露的行為並採取積極有效的應對措施。
（四）合作研發及科技成果轉化中的技術秘密保密問題
實務中很多的高科技企業都會將部分研發項目與第三方進行合作研發，或者將研究院的科技成果在公司的平台上作商業化開發實現科技成果量產、轉化。需要特別提醒的是，在前面兩種合作中，可能存在第三方在研發過程中知悉、使用公司已有的技術秘密的情形，在此種情況下，公司同樣需要做好對第三方及其派駐研發人員的技術秘密保密管理。特別是在合作研發成果及科技成果轉化后的新成果的知識產權共有或歸第三方所有的情況下，更要特別注意防范。
（五）使用公開與非市場流通產品的保密問題
非市場流通產品，即不是通過公開渠道獲得的產品。公司與採購方是否約定了保密要求及是否禁止反向工程，對於產品上載負的技術信息是否構成商業秘密至關重要。如果公司沒有保密要求，也未約定不得對產品進行反向工程，則該部分技術信息就很可能因不符合不為公眾所知悉而不構成商業秘密﹔如果公司做出了保密要求，也約定了不得反向工程，則該部分技術信息構成技術秘密。司法實踐中，已經有因為公開銷售的產品披露了涉案商業秘密而認定不構成商業秘密案例，希望能夠引起重視。
（六）客觀措施如何體現保密意願的問題
所實施的保密措施，應是公司對所涉商業信息保密意願的具體體現。如果僅因檔案管理、檔案借閱、“冠標”、“認証”等與保護商業秘密無關而實施的行為，即便在客觀上可能產生保密的效果，也不屬於保密措施。易言之，所採取的措施與行為，必須是為保密意願而實施的，為了証據証明的需要可以考慮在相關文件中表述出來，比如為了保密而採取如下措施等。保密的意願還應體現在與各關聯公司管理制度中。各共有人對其所擁有或掌握的商業秘密都應當採取合理的保密措施。在司法實踐中，也有因部分共有人沒有採取合理保密措施，發生糾紛在訴訟和刑事案件中得不到法律保護的情況。建議加強管理力度以最大限度地避免。
四、如何維權和避免侵犯他人商業秘密
侵犯他人商業秘密會產生嚴重的法律后果，包括行政責任，民事責任以及刑事責任。因此，在考慮維權效果的同時，還要規范行為避免侵權。
（一）定期固化公司已有的研發成果
實踐中，當公司涉及技術秘密訴訟時，常有無法充分舉証証明被侵犯的涉案技術秘密具體內容是什麼的情況。一個重要的原因，是公司沒有建立階段性研發成果的固化機制，無法証明當員工離職或者侵權行為發生時，公司所擁有的技術秘密是什麼。當然在這種情況下，何時由哪些研發人員從立項到結項參與了研發過程，所完成的技術成果是什麼等等這些証據，也就很難提供。在公司自有研發成果比合作方或競爭對手更先進時，在合作過程時還有一個問題也應引起重視。比如，對方主張在合作項目中能接觸到對方技術信息（特別是，在合同約定自己使用或者許可第三方使用應當獲得對方許可，否則要承擔巨額賠償時），就需要有充分的証據証明在接觸對方信息（合作之前）已經合法擁有哪些技術（或者階段性）成果，以便在合作結束后（或者過程中）如何消除（或者避免）因此而被訴侵犯合作方的技術秘密的隱患或者風險。目前，已經發生了某化工集團，因此類行為而在國外的仲裁中被裁決支付數以億萬元計巨額賠償的案件，足以為戒。
（二）把好“進人關”，筑好“隔離牆”
公司在招聘員工，尤其是涉及技術崗位的員工時，應當對其背景進行審慎核查。核查內容包括員工的工作履歷和誠信信息，比如該員工之前任職公司是否與本公司為同行業公司，擬聘人員在之前公司從事的業務是否與本公司擬聘用崗位職責相同，員工的離職原因等﹔擬聘人員是否與之前任職的公司簽訂有保密協議和競業限制協議，是否還處於保密期或競業限制期內等。如果員工與之前任職的公司確實簽署有類似的協議，則應當要求員工簽署聲明，承諾在進入本公司之后，不使用原公司的商業秘密進行研發，如果出現了使用之前公司商業秘密的情形，員工應當自行承擔相應的責任。在條件允許的情況下，可與員工之前任職過的公司進行聯系核實，確保員工陳述信息的真實性，從而防止本公司被牽扯進相關的商業秘密案件糾紛中，造成不必要的聲譽和財產的損失，甚至刑事風險等。
（三）對合作方授權技術信息的使用情況進行定期監控，防止被員工披露
實務中我們發現有許多商業秘密案件是因合作而產生的。比如公司以非獨家授權且不可轉讓的方式購買其他公司的軟件源代碼，被員工將源代碼在互聯網上披露而被授權方起訴技術秘密侵權而承擔賠償責任。為此，建議公司應當規范內部管理，對於從第三方購買的技術信息等他方商業秘密，應當做好保密管理，防止因員工的披露行為使公司陷入訴訟。今年在深圳中院一審就判決浙江盤石、盤興公司賠償花兒綻放公司500萬元（目前該案最高院在二審中）的此類案件，值得引起重視。
（四）定期核查公司信息系統防范任何侵犯他方商業秘密的行為發生
公司應要求研發人員的辦公電腦中不得存放不屬於公司的保密信息，並設專人定期進行核查。對於發現的他方保密信息，應要求員工不得使用並刪除。特別是僑企的高管人員，要定期做好辦公設備和個人通訊設備的核查工作，避免任何侵犯他方商業秘密的行為發生，確保給本人、僑企、行業組織和國家帶來不必要的麻煩和損害。
本文由中國僑聯法顧委知識產權專業委員會主任、北京金誠同達律師事務所高級合伙人李德成律師提供，如轉發請注明。
