陳述與保証條款是投資者與目標公司或者原始股東所達成的投資協議中的一般條款，其內容通常包括對目標公司的經營資質、股權架構、資產狀況、負債、重大訴訟、關聯交易等情況的說明以及對目標公司未來能夠實現經營計劃、收益、披露信息真實完整等事項的保証。因此，一旦日后發現陳述與保証不實，該條款就成為投資者追究目標公司或者原始股東違約責任的有利根據。陳述與保証條款對投資者的功能主要有二：一是強制目標公司或者原始股東對投資項目進行信息披露，以減少投資者與目標公司之間的信息不對稱﹔二是預防投資損失，協議中一般會約定融資一方違反陳述和保証條款的違約責任，其中最常見的責任方式就是目標公司及/或原始股東的股權回購責任、返還投資款本息或固定的違約金賠償。
本文以一個因違反陳述與保証條款而引發的原始股東承擔800萬違約金，並購方的各項融資計劃被迫終止的並購失敗案例，來展開對陳述與保証條款功能的探索，希望對投資人利用陳述與保証條款維護合法權益提供經驗指導。
裁判要旨
在公司並購中，多個股東對並購方作出目標公司及高級管理人員不存在重大訴訟的陳述和保証，若目標公司及高級管理人員存在重大訴訟，其他股東不能以不知情、未參與違法犯罪行為而抗辯，其他股東違約責任成立。
案情摘要
“北京A股份有限公司等股權轉讓糾紛二審民事判決書”【(2019）京民終1646號】
1. 2014年10月27日，A公司與常某、宋某、王某、江某、慧智立信公司等16名原B公司的股東（以下稱常某、宋某等16名原股東）簽署《購買資產協議》，約定A公司擬通過發行股票及支付現金方式收購常某、宋某等16名原股東合計持有的B公司100％股權。常某為原B公司的董事長，宋某為原B公司的董事。
2. 上述主體之間還約定：為避免歧義，如發生非經A公司事先書面同意的B公司重大不利事件，應視為常某、宋某等16名原股東違反本協議。13.2條約定：違約方應依本協議約定和法律規定向守約方承擔違約責任，向守約方一次性支付違約金800萬元，並賠償守約方因違約方的違約行為而遭受的所有損失（包括為避免損失而支出的合理費用）。
3. 2018年7月31日，B公司和常某均被判單位行賄罪。
4. A公司向法院起訴，主張B公司及原法定代表人常某涉嫌單位行賄罪被追究刑事責任，宋某違反《購買資產協議》項下的陳述與保証約定，要求宋某支付違約金800萬元，及因B公司及原法定代表人的犯罪行為給A公司造成的其他全部損失。
爭議焦點
1.宋某是否構成違約？
2. 宋某的違約賠償金應該是多少？
3. A公司的損失是否包括預期利益損失？
法院裁判觀點
北京市高級人民法院認為：
（一）關於宋某是否違約問題
根據《購買資產協議》的約定，包括宋某在內的B公司原16名股東均負有保証B公司3年內不存在重大違法行為、公司董事、高管不存在被訴情況的義務。經惠濟區法院、鄭州中院裁判，B公司及法定代表人、董事常某在2011年、2013年以及2015年A公司收購B公司時犯行賄罪，違反了《購買資產協議》前述約定，作為轉讓方之一的宋某已經構成違約。
宋某上訴認為，其未參與、亦不知曉B公司及常某的犯罪行為，故其沒有違約﹔其作為B公司的董事、高管，對A公司不負有忠實義務，故沒有義務向A公司告知相關情況。對此本院認為，《購買資產協議》約定常某、宋某等16名原股東作為轉讓方負有保証、承諾B公司不存在重大訴訟、3年內不存在重大違法行為、高級管理人員不存在重大訴訟的合同義務，現查明B公司及常某已因犯行賄罪被判處刑罰，足以構成《購買資產協議》第1.1.16條約定的重大不利事件，故依據第13.2條“應視為常某、宋某等16名原股東違反本協議"的約定，作為轉讓方之一的宋某已經構成違約﹔其是否知曉、是否參與B公司、常某的違法犯罪活動，不影響其因違反《購買資產協議》中的承諾、保証義務而應承擔違約責任。一審法院對宋某違約的事實認定正確，本院予以確認。
（二）關於宋某應承擔的違約金金額
《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。第二款規定：約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加﹔約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。根據上述法律規定，違約金具有以補償損失為主、懲罰為輔的性質，在違約金足以彌補損失的情況下，不在違約金之外重復支持守約方關於經濟損失的訴訟主張。本案中，《購買資產協議》第13.2條約定：違約方應依本協議約定和法律規定向守約方承擔違約責任，向守約方一次性支付違約金800萬元，並賠償守約方因違約方的違約行為而遭受的所有損失。如前所述，宋某違反其陳述和保証，構成違約，A公司反訴要求宋某支付違約金，具有事實和法律依據。由於其他《購買資產協議》簽訂主體已經基於同一違約事實明確按照對賭份額向A公司支付部分違約金合計550.4萬元，A公司仍要求宋某另行支付800萬元違約金，缺乏事實和法律依據，一審法院僅就尚未確定支付的違約金249.6萬元予以支持，對於超出部分違約金，不予支持。
（三）關於其他經濟損失
關於A公司主張的其他經濟損失，法院認為需結合其損失的性質、內容以及是否可為違約金所彌補進行綜合認定。
首先，A公司主張的其於2018年2月經中國証券監督管理委員會批准發行面值總額不超過5.5億元的創新創業公司債券，該次發行因B公司、常某單位行賄一案被迫終止，產生前期中介費損失110萬元、前期准備人工投入損失150萬元，因債券無法發行隻能通過其他渠道融資產生的融資成本增加損失20035000元。關於該部分損失A公司未能提供其他有效証據証明因B公司、常某單位行賄一案被迫終止發行創新創業債券，違約事實與損失之間缺乏必然因果聯系，一審法院不予支持。
其次，關於A公司主張，因全資子公司B公司犯單位行賄罪，其三年內定增融資無法發行，募集配套股權資金1億元無法到位，導致三年預期收益損失2551萬元……一審法院認為，關於定增融資發行股權，相關法律、法規及部門規章等均有嚴格的限制性規定，雖然上市公司或者其子公司出現違法犯罪行為可能導致上市公司無法進行發行証券行為，但其並非定增融資發行股權的唯一要件﹔A公司系估算融資數額，且未能提供証據証明其具備發行條件，僅因B公司被追究刑事責任導致可得利益損失，違約行為與可得利益損失之間缺乏必然因果聯系，故一審法院亦不予支持。
類似案例
（一）投資人需對目標公司及原股東違反陳述與保証條款及重大不利影響承擔舉証責任
案例一：“周某、何某等與深圳市C投資有限公司股權轉讓糾紛案民事判決書”【(2016）最高法民終12號】
該案中，C公司（投資人）與D公司、周某、何某在雲南省昭通市水富縣簽訂《四方協議》，其中第十二條“各方的陳述和保証”第12.5款：原股東、目標公司在此向C公司不可撤銷的陳述和保証如下：“原股東及目標公司無違反適用法律、法規、規范性文件且可能給目標公司資產、經營帶來重大不利影響的事實﹔目標公司不存在尚未了解或可預見的任何損害賠償請求、訴訟、仲裁或其他司法程序，也不存在針對目標公司的任何稽查或其他類似調查﹔目標公司未開始辦理破產或類似法律程序，且在可知范圍內無此風險”﹔第十五條“協議解除”第15.1.5款：交割日后，目標公司E公司發生的或有負債累計金額超過人民幣500萬元以上（含本數）的，C公司有權解除本協議﹔第15.1.6款：本協議中原股東、目標公司在重大方面的陳述和保証並非真實、准確、完整的，或原股東、目標公司違反其在本協議中作出的陳述和保証的，C公司有權解除本協議。
2014年6月26日，周某、何某、F公司以C公司為被告，以E公司、D公司為第三人，向四川省高級人民法院提起訴訟稱：C公司並未就E公司越界開採是否真實存在及在過渡期內對E公司及其資產產生了重大影響提供証據，故C公司不具備合同約定的單方解除權，因C公司擅自終止協議，根據協議約定，應當承擔相應的違約責任。
最高人民法院認為：G公司向E公司提出的損害賠償仲裁請求業已因G公司未繳納仲裁費用而視為其自行撤回，C公司亦未提供其他有效証據証明在其2014年6月26日行使解除權時已經存在越界開採行為及G公司已就與E公司的越界爭議提出賠償請求及訴訟且原股東知道上述情形，故C公司以周某、何某、F公司違反了《四方協議》第十二條“各方的陳述和保証”第12.5.9款第15.1.5款、第15.1.6款有關“交割日后，目標公司發生的或有負債累計金額超過人民幣500萬元以上（含本數）的”或“原股東、目標公司在重大方面的陳述和保証並非真實、准確、完整的，或原股東、目標公司違反其在本協議中作出的陳述和保証的”的解除條件已成就，事實依據不足，本院不予支持。
（二）目標公司及原股東的陳述和保証存在故意隱瞞或者虛構事實時，投資人可依據投資協議主張投資款本息的返還，該請求權基礎並非股權回購
案例二：“浙江H新材料股份有限公司與廣西J礦業集團股份有限公司等新增資本認購糾紛上訴案民事裁定書”【(2015）浙商終字第149號】
該案中，2013年1月22日，H公司（投資者）與J公司（目標公司）、K公司（原股東）、孫某（原股東）簽訂《股份認購協議》及《補充協議》，其中約定了J公司、K公司以及孫某的陳述與保証條款，之后，H公司認為J公司及其股東存在不實承諾與保証，並與J公司及股東簽署《確認書》，其中約定J公司、K公司、孫某及施某同意合計向H公司支付等同於H公司股份認購款9828萬元及自實際繳款之日至支付完畢之日止的資金損失。J公司、K公司、孫某及施某並未支付，H向法院起訴要求支付9828萬元並要求撤銷《股權轉讓協議》和《補充協議》。一審法院認為9828萬元的資金損失屬於股權回購條款無效，並認定J公司、K公司、孫某及施某違反陳述和保証的行為不構成欺詐。
浙江省高級人民法院認為：H公司在一審《起訴狀》中提出的第一項訴訟請求是“判決被告一至被告四向原告支付9828萬元以及自2013年2月28日起至實際償付之日止按16%每年的比例所計算的資金損失”。H公司上訴稱該項訴求在一審起訴時，是基於J礦業等被上訴人承諾與保証不實並依據訴爭之《股份認購協議》及《補充協議》項下商定的責任條款提出，並且對應責任是在涉案《確認書》中明確予以確認的。H公司一審《增加訴訟請求申請書》中增加了“判決撤銷原告與被告一至四於2013年1月22日所簽署的《股份認購協議》及《補充協議 》”這一請求，其所述，是因“被申請人之不實承諾與保証已構成故意隱瞞與虛構事實的欺詐行為，且該行為導致H公司簽署《股份認購協議》與《補充協議》並認購J公司股份的行為實際違背了H公司的真實意願”而提出。
一審庭審中，一審法院法官要求H公司解釋“被告一至被告四向原告支付9828萬元”的依據。H公司的代理人胡律師陳述：“因為被告的過錯或者違法行為，導致H公司依據協議的重大先決條件不能成就，在先決條件不能成就的情況下，H公司支付了重大款項。依據：1.第二項請求中提到的撤銷，是依據合同法的規定提出返還、賠償的訴求﹔2.合同中有具體的約定10.3.1，如果被告存在相應的承諾不實的情況下，H公司可以提出賠償的請求以及款項返還請求。”在一審法官釋明相應的不利后果，H公司仍堅持認為被告一至被告四共同過錯，被告五是連帶責任。股份是按照確認書退掉，而非回購。
從上述H公司起訴的訴訟請求、理由、增加的訴請以及一審庭審中對訴訟請求的解釋，H公司提出的第一項訴訟請求是要求被上訴人四方共同對H公司承擔入股款項9828萬元的返還及入股資金的損失賠償責任，訴求的事實依據是被上訴人向上訴人所作承諾和保証存在不實，相應責任也在涉案《確認書》中已明確，而並非要求被上訴人一至四回購上訴人H公司所持有目標公司股份。
（三）目標公司及原股東的陳述和保証不應免除投資人自行承擔盡職調查的義務
案例三：“廊坊L房地產開發有限公司與諸暨市M投資合伙企業股權轉讓糾紛上訴案”【(2019）最高法民終1818號】
該案中，M企業（目標公司）與L公司（投資人）簽訂《合作協議》時，M企業對合作開發的土地信息進行了如實披露，並披露了氣象觀測站的存在並標明了具體位置，但是其未披露氣象站的限高事宜。對此，L公司主張M企業承擔違約責任。
最高人民法院認為：M企業與L公司簽訂《合作協議》時，M企業如實披露了氣象觀測站的存在，並標明了具體位置。政府出讓公告中公布的信息與M企業在協議中披露的信息一致，在《合作協議》中，M企業對於氣象局及觀測站的存在和位置，政府規劃的目標地塊的容積率均進行了明確說明，已經盡到披露義務。特別是M企業與L公司在協議簽訂溝通過程中，一直將該協議稱為氣象局地塊合作協議，L公司明確知悉簽訂地塊的特點與氣象局相關。《氣象設施和氣象觀測環境保護條例》系行政法規，此法規在雙方簽訂協議時即已出台，屬於各方查閱明知的內容。L公司作為專業的房地產開發企業，在簽訂合同時明知氣象局及觀測站的存在和位置，應當對其所造成的可能風險進行盡職調查，其未盡到調查的義務，是其惰於盡責，對此產生的不利后果應自行承擔。
（四）目標公司股東違反陳述和保証條款，導致投資者合同目的不能實現，投資者可解除合同
案例四：“內蒙古N礦業股份有限公司、西藏P投資有限公司股權轉讓糾紛二審民事判決書”【（2020）雲民終972號】
該案中，P公司與N公司簽訂案涉《51%股權轉讓協議》，約定：P公司將其持有的Q公司（大笑鉛鋅礦採礦權人）51%股權轉讓給N公司，本次股權轉讓完成后，N公司持有Q公司100%股權。P公司向N公司作出陳述和保証：Q公司已取得其從事現時業務及生產經營活動所需的各項業務資質和許可，生產經營業務符合現行法律、行政法規、規范性文件的規定。案涉《51%股權轉讓協議》簽訂后，N公司未支付股權轉讓價款，P公司起訴要求其支付。N公司主張因合同目的無法實現，反訴請求解除《51%股權轉讓協議》。
雲南省高級人民法院認為：N公司簽訂案涉《51%股權轉讓協議》系為取得Q公司股權，從而取得包括大笑鉛鋅礦採礦權、田壩銅鉛多金屬礦區詳查探礦權等在內的資產，從事礦產開採等生產經營活動。由於P公司沒有履行案涉《51%股權轉讓協議》約定的保証和承諾義務，N公司受讓Q公司股權從而進行礦產開採經營活動的合同目的客觀已不能實現。N公司提出解除案涉《51%股權轉讓協議》的主張符合雙方約定，其在一審中的反訴請求應予支持，二審中的上訴請求有事實依據且符合協議約定，符合法律規定，本院予以支持。P公司未全面履行其保証和承諾義務，導致案涉《51%股權轉讓協議》的合同目的不能實現，其在一審中的本訴請求不應支持。一審法院認定N公司沒有支付第一筆股權轉讓款構成違約並判處支付全部股權轉讓款，沒有客觀考慮P公司未履行其在案涉《51%股權轉讓協議》中作出的保証和承諾義務，沒有具體考慮雙方均未實際履行案涉《51%股權轉讓協議》的情況，沒有全面考慮案涉《51%股權轉讓協議》履行的基礎條件客觀不能的實際情況，本院予以糾正。
（五）目標公司股東在陳述和保証中隱瞞與股權轉讓有關的重要事實構成欺詐，投資者可撤銷股權轉讓協議
案例五：“紀某和周某股權轉讓糾紛案”
該案中，2008年4月28日，周某將持有的W公司的10%的股權轉讓給紀某，並保証所作陳述均真實、完整及准確，各方於簽署協議已充分溝通並知悉，不存在與協議規定事項有關或可能對簽訂協議或履行協議項下義務產生不利影響的、懸而未決或威脅要提起的訴訟、仲裁或其他法律、行政或其他程序或政府調查行為，並自行承擔由此產生的法律后果。后紀某向法院提起訴訟，主張股權轉讓協議存在欺詐及顯失公平，請求予以撤銷周某應返還38萬元及相應利息損失。經查，周某因涉嫌非法經營罪於2007年6月25日被上海市公安局黃浦分局取保候審。2008年10月31日，上海市黃浦區人民法院判決周某構成非法經營罪。
法院裁判認為：股權轉讓協議中的“陳述和保証”條款約定，協議雙方已充分溝通並知悉，不存在與本協議規定事項有關或可能對其簽署本協議或履行其在本協議項下義務產生不利影響的懸而未決、或威脅要提起的訴訟、仲裁或其他法律、行政或其他程序或政府調查行為，並自行承擔由此產生的法律后果，該條款的文義表明，保証是針對履行股權轉讓義務是否存有不利影響的諸如訴訟等的行為。周某因為涉嫌非法經營罪取保候審的事項屬於股權轉讓協議中保証條款所針對的履行股權轉讓義務存有不利影響的行為范疇，周某未予披露，應視為違反保証條款的約定。因此，周某涉嫌犯罪取保候審的情況，對股權受讓人對於公司經營狀況、公司前景等影響股權價格的因素的判斷有至關重要的影響，甚至關系到其是否願意受讓股權。無論根據合同約定還是誠信原則，周某對外處分公司股權時，都應將其涉嫌刑事犯罪的事實作為公司經營應披露的重大事項予以明示。周某未向紀某明確披露其涉嫌非法經營的事實及后果，也未明示周某被處刑罰后公司任職的處理，應視為周某故意隱瞞與股權轉讓相關的真實情況。周某作為W公司的股東，為實現其轉讓股權的目的，對紀某隱瞞周某個人涉嫌犯罪的真實情況，其行為足以影響紀某對是否簽訂股權轉讓協議的判斷，紀某在無法了解相關重要事實的情況下簽訂了股權轉讓協議，故周某的行為構成欺詐，紀某得依據合同法的規定請求人民法院撤銷該股權轉讓協議。
經驗總結
（一）陳述與保証義務人應盡量避免對他人的行為或對無法控制的事項做出保証並因此承擔違約責任
在上述A公司的並購案件中，16名目標公司原股東承擔違約責任的依據就在於《購買資產協議》中的一條約定：“如發生非經A公司事先書面同意的B公司重大不利事件，應視為常某、宋某等16名原股東違反本協議。”所以，我們建議，公司股東人數較多，股東之間不應輕易對其他人的行為做出保証，以免惹火上身，對他人的違法犯罪行為買單。
（二）投資人需對目標公司及原股東違反陳述與保証條款及重大不利影響承擔舉証責任
目標公司及原股東是否違反陳述和保証條款內容，仍需投資人承擔舉証責任。如果條款中還約定了違約行為須具有“重大不利影響”，投資人對此也應承擔舉証責任，否則投資人承擔舉証不能的后果。
（三）目標公司或者原股東違反其作出的陳述和保証約定時，投資人可根據不同情況，主張股權回購、違約賠償、撤銷合同、解除合同的救濟方式
若目標公司及/或其原始股東做出的是未來業績或IPO上市保証，且到期未實現的，投資人可主張股權回購或業績補償。如果目標公司及/或其原始股東違反的是對目標公司以往合法合規運營及未涉訴的陳述與保証約定，協議約定了違約賠償金的，投資人可主張違約賠償﹔沒有約定的，投資人可以欺詐為由主張撤銷合同﹔若該不實陳述與保証導致投資人的投資目的無法實現的，投資人可主張解除合同。在合同撤銷與解除項下，投資人能夠獲得的經濟賠償，在合同中有約定的按照約定，沒有約定的，一般是返還投資款本息，投資人還有其他損失的，可另外主張損害賠償。
（四）投資人若主張預期利益損失，應舉証証明違反陳述與保証與其預期利益損失之間的因果關系
投資人的損失可能包括其因該投資增加的融資成本以及喪失其他融資機會的損失等，但是這些損失與目標公司及原股東違反陳述和保証條款的因果關系，應由投資人舉証，在上述案例中，法院就認為東土科技公司因債券無法發行增加的融資成本以及未能上市，與違約事實之間沒有因果關系，因而該損失難以認定。
（五）目標公司及原股東作出的陳述和保証並不免除投資者的盡職調查義務
投資者應對投資的項目進行盡職調查，對於項目面臨的具體風險一般並不在目標公司的披露范圍內，如上述案例中，法院就認為目標公司已經披露了所有的客觀事實，土地在氣象局附近所面臨的風險應屬於投資者自行調查的事項。
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