來自中國証券投資基金業協會的最新數據顯示，截至2021年6月底，私募基金行業資產管理規模接近18萬億，達到17.89萬億，已登記私募基金管理人24476家，已備案私募基金108848隻，創下歷史新高。私募基金在我國資本市場佔有重要地位，但近幾年，私募基金（本文的私募基金特指股權、其他類私募基金，不包括証券類私募基金）頻頻爆雷，私募基金涉嫌非法集資犯罪的事件數次出現在大眾的視野，私募管理人、公司高管和有關業務人員被追究刑事責任，屢見不鮮，給投資者造成巨大經濟損失，也嚴重危害了我國金融市場的穩定及聲譽。社會大眾一想到私募基金，就聯想到清盤、跑路，談虎色變。私募基金=金融犯罪，在社會大眾心裡留下了深深的烙印。然而，我們必須清晰地認識到私募基金僅僅只是眾多金融工具中的一種。唯有客觀和理性，才能發現私募基金的問題，進而讓私募基金回歸正途。

私募基金的運作模式包含“資金募集—投資交易—投后管理—資金退出”四個環節，設立以及資金募集環節是私募基金從無到有的過程，也奠定了私募基金的合法性基礎和后續運行基調。毫無疑問，對於一支私募基金來說，募資是最初也是最為重要的一步。不僅要遵守行業規范、行政法規，更要嚴守刑法紅線。非法集資是私募基金最容易爆發的刑事風險點，其中包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪兩個罪名。在公安部於2019年5月10日召開的《關於通報打擊和防范非法集資等涉眾型經濟犯罪工作情況》新聞發布會中，公安部相關負責人指出，在當前私募基金領域突出的經濟犯罪有四類，其中涉及私募基金募集階段的就有兩項：“ 第一，部分私募機構打著“私募基金”的幌子，實際上是從事著非法集資活動。第二，個別的私募機構突破私募基金行業最重要的合格投資者底線，採取公開宣傳的方式，從事非法集資犯罪活動。”私募基金受到行業規范的自律、行政執法的監管以及刑事法律的嚴控。私募基金募集行為究竟是違反行業自律規定、還是違反行政監管要求、甚至是觸犯刑事法律底線，在某些情況下可能是模糊不清的。因此在分析私募基金刑事法律責任的時候，我們應該根據私募基金的基本特征，從刑事法律的基本原則和相關規定出發，最終評判私募基金募集行為的罪與非罪，以及罪輕或罪重。

一、募集端的現狀與問題

私募基金在資金募集階段暴露出違規募集資金的問題，採取一些違規手法募集資金。例如：（1）為了規避基金認購門檻，利用互聯網平台將私募產品份額收益權拆分轉讓給非合格投資者，通過拼單進行基金代持，向非合格投資者募集，導致單隻私募基金投資人數累計超過法律規定的特定數量﹔（2）誤導性或虛假宣傳、公開宣傳推介、承諾保本保收益等違規募集行為。

我國現行法律規范對私募基金管理機構不設行政審批。我國証監會《私募投資基金監督管理暫行辦法》第七條要求在我國設立的私募基金管理人應向基金業協會申請登記。中國基金業協會也明確表示，對於登記備案的信息不做任何實質性的事前審查。同時，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第九條明確，對私募基金辦理登記備案並不構成對其管理人投資能力、持續合規情況的認可，也不作為對基金財產安全的保証。 私募投資基金的登記備案手續僅僅是一項管理性規定，並不表明私募基金實際運營的合法性。因此，即使是已經登記備案的私募基金，如果其在資金募集過程中出現違法違規行為，且符合犯罪構成要件，那麼也很有可能會被認定為非法吸收公眾存款罪。

在“証監會通報2019年私募基金專項檢查執法情況”中也指出，部分私募機構涉嫌非法集資等嚴重違法違規行為﹔部分私募機構開展募新還舊、期限錯配的“資金池”業務，偏離私募基金本源﹔部分私募機構存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集、承諾保本保收益等違規募集行為。上述這些募集方式違背了私募基金最本質的特征—私募，甚至有些行為已涉嫌非法集資犯罪，對私募基金市場秩序造成巨大沖擊。

二、私募基金募集端的罪與非罪

目前實務中私募基金多涉嫌非法集資犯罪，私募基金管理人一般都具有合法的形式要件——已經在中國証券投資基金業協會（以下簡稱基金業協會）備案，在法律的規范下開展私募活動，但是由於募集或運作過程中出現違法行為有可能涉嫌非法集資犯罪。動態發展的私募市場中，每個登記備案的私募基金都可能因不當的募資行為涉嫌非法集資犯罪。刑法理論界與實務界一般認為，私募基金募集行為構成非法吸收公眾存款罪在客觀不法層面應當符合“四性”，即非法性、公開性、社會性、利誘性。因為私募基金的募集行為具有特殊的規范要求，在認定私募創新型非法吸收公眾存款罪的構成要件時，應當從募集對象、募集方式、募集手段等角度，結合私募基金的基本特征，對上述“四性”要件進行合理性審查，以厘清罪與非罪的界限。

（一）非法性是指違反國家規定吸收資金，具體表現為未經有關部門依法批准吸收資金或者借用合法經營的形式吸收資金

“兩高一部”高檢會〔2019〕2號《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》中對非法性的定義有新的調整，內容更加細致化。其中規定人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對於國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神，並參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國証券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章，或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。

（二）資金募集方式是否公開是合法的私募和非法吸收公眾存款的根本區別之一

私募基金的核心特征是採用非公開方式推介。非法吸收公眾存款罪中，行為人就是採取公開方式宣傳推介，吸取資金。結合目前實踐中發生的案例，私募被認定成公開宣傳推介常見的方式有以下兩種。（1）口口相傳的宣傳方式：“口口相傳”是使用人對人直接傳播、推介的方法，多層級、多范圍的人與人之間相互推介基金產品，一般可以認定為公開宣傳推介。（2）變相的公開路演：路演，是私募募資常採用的一種宣傳推介方式，但是路演應當規避“公開性”，遵守兩條紅線：一是在路演的宣傳過程中隻能介紹“過往的”私募產品，禁止推介“准備募集”的私募產品﹔二是要滿足兩個特定條件，即在特定的場所內針對特定的投資人進行宣傳推介。

（三）社會性是指面向社會公眾募資，社會公眾指不特定的多數人。私募的對象必須是合格投資者，即具備相應風險識別能力和風險承擔能力的投資者

《暫行辦法》第十一條至十三條，對私募基金投資者資格做了明確規定，除養老基金、慈善基金等法定合格投資者外，投資者是需具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合下列相關標准的單位和個人：（1）淨資產不低於1000萬元的單位﹔（2）金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。私募類的非法吸收公眾存款犯罪，募資對象的標准恰恰與合法私募的相反，更加傾向於針對投資經驗少、自我保護能力差的投資者，利用他們對私募基金的認知盲區和急於獲利的心理進行非法募資，並且往往不設立最低投資門檻，無論數萬元還是數百萬元，都可以投資私募產品。《暫行辦法》同時也限定了合格投資者的人數，如果募資人數超過上述上限，就有可能構成非法吸收公眾存款犯罪。同時需要注意的是，投資人數的計算採用穿透核查制度，通過合伙企業、契約等形式匯集多數投資者直接或間接投資私募基金的，要穿透核查，合並計算投資者的人數。私募類的非法吸收公眾存款犯罪往往涉及人數眾多，遠遠超過了200人的限制。

（四）利誘性是指募集機構向投資者承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給予回報

私募基金投資本質上為風險投資，未來的收益具有不確定性，投資人按照私募基金持有份額享受投資收益，而非固定收益。募集機構及其從業人員不能以任何方式約定保底條款。私募類的非法吸收存款犯罪，均涉及對收益做出承諾與保証，主要方式是按照固定利率標准支付利息，到期還本。是否以承諾收益的方式募資是判斷私募利誘性的基本標准。

綜上，私募基金必須同時符合“非法性、公開性、社會性、利誘性”四個特征，才可能構成非法吸收公眾存款罪，這也是評判私募是否構成非法集資類犯罪的基本邏輯。

三、募集端的資金池業務和自融業務的刑法評價

（一）資金池業務

資金池一般是指，資金來源和資金運用不能一一對應，資金運用的期限不匹配，最終形成沉澱資金的現象。資金池在不同的金融工具中，其外在表現形式也不盡相同，資金池業務具有“滾動發售、集合運作、期限錯配、分離定價”的特點。

1. 私募基金資金池業務的表現形式

（1）長拆短。對於滾動發行募集短期資金投資於長期投資項目的（長拆短），如果每筆資金的投資都能確保資金與項目一一對應，可以不視為資金池。但是在目前監管環境下，任何“長拆短”的期限錯配都存在被認定為違規的可能。如欲發行私募股權基金對某項目公司進行為期3年的股權投資，將某私募股權子基金（若以接近資產端為子基金）備案為3年，假設擬引入的投資者所接受的投資期為1年，若通過發行1年的母基金1（若以接近資金端為母基金），由該投資者投資於該母基金1，並通過該子基金間接投資於項目公司，在母基金在1年期滿前，發行母基金2，並受讓母基金1所持有的子基金的份額，以此類推。該種產品設計很有可能被認為存在長拆短，存在資金池操作。

（2）募新還舊。基金兌付的本金、收益應當完全來自融資方還本付息或投資產生的現金流，而非新引入的投資者的參與資金。在開放式私募基金中，因在開放期基金份額可申購、贖回，在存在以長拆短的情況下，在被投資的資產未到期，資產收益率難以有確切的保証或者難以隨時結算的情況下，基金對投資人的收益分配可能參照估算的淨值以及基金合同約定的收益率，但若存在基金份額不斷贖回的情形，則可能出現基金管理人用以后進入的資金支付前投資人的收益及本金的情形，由此被認定為存在資金池業務。

（3）資金與資產無法一一對應。目前產品備案要求穿透核查底層資產的情況，若存在所投資基金與資產無法一一對應的情形，亦有可能被認定為存在資金池，該等產品的備案亦存在難度。以FOF基金而言，若先備案母基金，則可能被認定存在底層資產不明確（雖然亦有產品在備案時披露為投資於協會已備案的基金產品）﹔若先備案子基金，明確最終投向，而后備案母基金，明確投資於基協備案的XX基金產品（若先備案子基金則存在說明募集資金來源的問題）。另外，根據“向上向下”穿透的原則，對於保理基金，亦有被反饋要求提交底層貿易協議的情形，對此，在產品備案時可主動披露相關底層資產協議。

（4）分離定價。筆者認為，股權類的產品若根據投資額的大小約定不同的分層收益（如投資額100-300萬的，業績比較基准為X%﹔投資額在300萬-500萬的，業績比較基准為Y%﹔投資額在500萬以上，業績比較基准Z%），則有可能被認為未進行合理估值，產品收益水平未與該款產品存續期內資產的實際收益挂鉤，存在分離定價的嫌疑，從而被認定存在資金池業務。對於債權類的基金產品以及股權類的基金產品，若存在上述的分層收益，則有可能被反饋要求托管機構出具托管確認函，而一些托管機構已明確表示，不接受對存在分層收益的產品的托管或拒絕出具托管確認函。

2. 資金池業務的刑法意義上的評價

私募基金“募”的行為本身就有資金“集聚、匯總”的特性，帶來的結果就是形成“事實上的資金聚集”，此為私募基金的基本特征。因此，私募基金通過合法募資形成的“事實上的資金聚集”應當具有合法性。而私募基金中需要給予否定性評價的資金池樣態，是由於不合法、不合規的“募、投”行為以及兩者間不匹配的對應關系，導致資金重新沉澱，形成刑法意義上的資金池。期限錯配是指資金投向存續期比較長的標的，投資者的投資期限與投資標的的存續期限、約定退出期限存在錯配，且資金來源與項目投向無法一一對應。對於滾動發行募集短期資金投資於長期投資項目的，如果每筆資金的投資都能確保資金與項目一一對應，且前一期兌付的本金、收益完全來自融資方還本付息或投資產生的現金流，而不是后一期投資者的參與資金，可以視為不構成資金池。

總體來說，資金池是私募基金，甚至是大資管行業的行業陋習。目前，私募基金形成資金池，是否具有刑事違法性，觀點不一、態度模糊。資金池的行業陋習的確亟待解決，但應使用行業自律或行政監管的方式﹔在此方面，刑法應當保持謙抑性，直接採取刑事手段解決不太妥當。隻要私募投資的項目，能夠確保資金與項目一一對應，各個私募產品間不混同運作，設置運作邊界，那麼私募被認定構成資金池的可能性就比較小，從而也能避免因資金的沉澱而轉化為非法集資的刑事風險。

（二）自融業務

“自融”並不是一個法律概念，一般是指基金管理人將募集的投資者資金用於其自身關聯方的經營開支。

1. 私募基金自融業務的表現形式

私募基金相關的法律法規中也沒有“自融”的表述，實務中所謂的私募基金“自融”包括以下兩種情形：一是私募基金管理人未按照《基金合同》、《合伙協議》或《公司章程》的約定用途使用募集資金，而是擅自將其用於其關聯方的經營﹔二是按照《基金合同》、《合伙協議》或《公司章程》的約定，募集資金的用途原本就是用於私募基金管理人的關聯方的經營。第一種情形未按照約定使用募集資金，顯然違反《暫行辦法》的規定﹔而第二種情形，隻要私募基金管理人盡到了足夠的信息披露和風險揭示，法律也是認可其運行方式的。中基協《私募投資基金備案辦法》（2019年版），從關聯交易的角度對自融作出了規定，隻要遵循投資者利益優先原則和平等自願、等價有償的原則，建立有效的關聯交易風險控制機制，並且在基金合同中約定約定並如實披露，則關聯交易是允許的。在証監會於2020年12月30日發布《加強私募投資基金監管的若干規定》之前，証監會對自融並未有明確的規定，僅在《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條對私募基金管理人利用基金財產為本人或者投資者以外的人進行利益輸送和從事損害基金財產和投資者利益的投資活動進行了籠統的規定，如果沒有為管理人等及其關聯方進行利益輸送，而且履行了規定的投資決策程序，並不違規。

2. 監管規定對自融業務的明確限制

但2020年12月30日之后，依據《加強私募投資基金監管的若干規定》，該規定對自融作出了明確的限制：首先從關聯方的角度對關聯交易作出了限制，仍然允許關聯交易，但投資類交易的關聯方不能是基金管理人、基金管理人控股股東和實控人，以及該等公司、人士實際控制的企業、項目。其次，在交易方式上，隻要是使用基金財產直接或間接投資於基金管理人、基金管理人控股股東和實控人，以及該等公司、人士實際控制的企業、項目，無論是否公平交易、是否存在利益輸送、是否損害基金、投資人利益，均被禁止。如前文所述，私募基金募集端要構成非法吸收公眾存款罪，需要同時滿足“非法性、公開性、社會性、利誘性”四個條件。私募基金發生“自融”行為並不一定構成非法吸收公眾存款罪，但極有可能被行業處分或行政處罰。

綜上，私募基金中出現資金池或者“自融”現象，都是私募基金不合規的行為，可能會被基金業協會處分或有關行政機關處罰。但是不必然構成非法吸收公眾存款罪。是否構成非法吸收公眾存款罪，還應當回歸“非法性、公開性、社會性、利誘性”四種基本屬性，且四者缺一不可。

四、私募基金管理者在募集端的合規性審查

關於私募基金在募集端可能觸犯的罪名，還包括組織、領導傳銷活動罪（借用“私募基金”的名頭來開展非法傳銷的活動，即以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的行為。）、詐騙罪（個人假借“私募基金”名義進行詐騙，定詐騙罪）、合同詐騙罪（一般由單位實施，借用“私募基金”的幌子，採取簽訂合同形式進行詐騙的，多定為合同詐騙罪）、非法經營罪（違反國家規定，未經依法核准擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的）等。

對於私募基金的管理者而言，私募基金募集端的合規性審查是私募基金刑事合規的第一步，其意義在於保証私募基金的出生血統純正，避免基金在后續運行過程中因前端行為觸發不良后果。因此，私募基金在募資端應嚴格遵守法律法規，遠離非法集資以及集資詐騙等違法犯罪活動，在合法合規的范圍內展業經營。私募基金隻能以非公開發行方式向合格投資者募集，這是“私募”產品必須堅守的底線。私募基金刑事犯罪風險預防必須做好事前防范，應嚴格按照監管要求進行登記備案，規范私募基金的推介方式，嚴格審查合格投資者條件和穿透核查投資者人數，嚴禁承諾保本付息。隻有恪守“私募”的性質，才可以避開非法集資的陷阱，保証私募基金在成立伊始的合法性。。 

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