現代公司治理的一個顯著特征是所有權與控制權的分離，對董事、高管苛以對公司的信義義務，降低代理成本，已普遍為世界各國立法所確定。信義義務的典型分類為注意義務與忠實義務，前者指公司中的管理者應當以適當的注意管理公司以避免損害公司利益，后者指公司中的管理者應當將公司利益置於自己利益之上。我國《公司法》第148條對忠實義務進行了列舉性規定，基於對公司的忠實義務，公司董事、高級管理人員、高級技術人員以及其他保密人員應對公司負有競業禁止義務，具體而言，這些特定人員在任職或勞動關系存續期間或結束后的一定時期內，被限制並禁止同時兼職於業務競爭單位，以及在離職后從事與本單位競爭的業務，包括不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或其他利害關系的其他業務單位任職或兼職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。本文圍繞司法實務界對於忠實義務中競業禁止、篡奪公司商業機會等問題的裁判現狀進行探究，希望對公司保護其商業利益提供借鑒。

一、裁判要旨

董監高對利益高度關聯的全資子公司同樣承擔義務，若違反競業禁止義務，搶奪子公司商業機會，應對子公司進行賠償。如無法查明董監高個人違反競業禁止義務的具體收入，應結合公司對該商業機會的投入、董監高個人對該商業機會的貢獻、商業機會的發展前景、公司喪失該商業機會的損失及預期利益等因素綜合確定賠償數額。

二、基本案情

“深圳市華佗在線網絡有限公司、深圳市美谷佳科技有限公司損害股東利益責任糾紛二審民事判決書”【（2019）粵民終1027號】

1. 美谷佳公司設立於2008年11月21日，李某作為股東持股51%，並擔任法定代表人、董事長、總經理職務，之后法定代表人變更為楊某。

2. 華佗在線公司為美谷佳公司的全資子公司。

3. 2014年1月10日，華佗在線公司與省二醫簽訂《合作框架協議》，約定共建廣東省醫學影像閱片中心等醫療項目，同年2月10日，再簽訂《補充協議》，對合作項目收益分配約定。2014年9月23日，省二醫向華佗在線公司發《通知函》請求終止上述協議。

4. 友德醫公司設立於2014年8月7日，李某為友德醫公司的實際控制人。

5. 2014年11月20日，友德醫公司與省二醫簽訂《友德醫網絡醫院合作協議》，約定共同合作組建“友德醫”網絡醫院等。

6. 2014年12月4日，宜華地產以6000萬元向友德醫公司增資，取得友德醫公司10%的股權，再以6000萬元受讓友德醫公司股東谷糠公司10%的股權。

7. 牧某、鄺某和吳某等美谷佳公司其他股東認為李某讓其控制的友德醫公司與省二醫簽訂上述《友德醫網絡醫院合作協議》，實際利用職權搶奪了本屬於美谷佳公司的全資子公司華佗在線公司的公司機會，違背競業禁止義務，要求李某向美谷佳公司和華佗在線公司承擔損害賠償責任。

三、爭議焦點

1. 李某是否對美谷佳公司和華佗在線公司負有忠實義務和競業禁止義務？

2. 李某是否違反其對美谷佳公司和華佗在線公司所負忠實義務和競業禁止義務？

3. 如何認定李某對華佗在線公司的賠償責任？

四、法院裁判觀點

（一）關於李某是否對美谷佳公司和華佗在線公司負有忠實義務和競業禁止義務的問題

李某為美谷佳公司的董事和總經理，依據公司法的規定，對美谷佳公司負有法定的忠實義務和競業禁止義務。

關於李某作為母公司美谷佳公司的董事和高管，是否對子公司華佗在線公司負有忠實義務的問題。美谷佳公司是華佗在線公司的全資股東，子公司華佗在線公司的利益和母公司美谷佳公司的利益具有顯見的一致性，因此，李某對母公司所負忠實義務和競業禁止義務應自然延伸至子公司華佗在線公司，方能實現公司法為母公司董監高設置忠實義務的立法目的，才能實現對母公司美谷佳公司及其股東合法權益的保護。

（二）關於李某是否違反其對美谷佳公司和華佗在線公司所負忠實義務和競業禁止義務的問題

2014年1月10日華佗在線公司和省二醫簽署的《合作框架協議》約定合作內容包括“廣東省醫學影像閱片中心平台、檢驗分析中心平台和互聯網醫院、應急無線醫療建設項目”，2014年2月10日雙方簽署的《補充（修訂）協議》對雙方收益分配方式作出進一步約定。2014年10月25日，廣東省衛計委復函同意省二醫建立廣東省應急醫療網絡中心和網絡醫院。2014年10月27日至2014年11月14日，多家媒體對華佗在線公司與省二醫合作開展的“網絡醫院”項目進行報道。據此，無論華佗在線公司是否已經實際運營網絡醫院，其通過和省二醫簽署《合作框架協議》，早在2014年1月就已經獲得了和省二醫合作網絡醫院項目的商業機會。

2014年11月20日，友德醫公司與省二醫簽訂《友德醫網絡醫院合作協議》，約定“共同合作組建友德醫網絡醫院，並對用戶提供網上診療、雙向診療等醫療服務”，省二醫轉而與友德醫公司合作網絡醫院項目並終止與華佗在線公司就網絡醫院項目的合作。2014年12月4日，宜華地產向友德醫公司增資6000萬元以取得友德醫公司10%股權，以6000萬元的價格從谷糠公司處購得友德醫公司10%股權時，宜華地產發布公告稱“2014年10月，友德醫公司與省二醫合作的廣東省網絡醫院在省二醫正式上線啟用，是全國首家獲得衛生計生部門許可的網絡醫院。網絡醫院是未來醫療服務行業發展的大趨勢，未來市場空間巨大，公司看好網絡醫院的發展前景”，即友德醫公司確實獲得了原本由華佗在線公司與省二醫合作的網絡醫院項目機會，並藉此獲得了宜華地產為代表的資本市場的青睞。在宜華地產入資友德醫公司前，友德醫公司由李某實際控制85%的股權，李某系友德醫公司的實際控制人和控股股東。從李某出具的《情況說明》中關於其代表的美谷佳公司技術方、創始人團隊，和牧某等資本方在經營美谷佳公司、華佗在線公司過程中出現矛盾等陳述，可以証明李某作為美谷佳公司股東，在擔任美谷佳公司董事長、總經理及技術團隊主要負責人期間，在未向美谷佳公司股東會披露的情況下，另行操控友德醫公司，將華佗在線公司與省二醫合作的網絡醫院項目交由友德醫公司經營，非法獲取了本屬華佗在線公司的商業機會，確實損害了華佗在線公司及其母公司美谷佳公司的利益。根據公司法第一百四十八條的規定，李某應當向華佗在線公司進行賠償。

（三）關於如何認定李某對華佗在線公司的賠償責任問題

在李某個人收入無法查明、華佗在線公司有實際損失的情況下，一審綜合考慮宜華地產的定價依據、友德醫公司和谷糠公司的運營成本、網絡醫院項目的發展前景等因素，酌定李某須向華佗在線公司的賠償金額，本院認為一審的處理思路並無不妥。本院另考慮李某及其技術團隊和牧某等資本團隊對網絡醫院項目的投入、貢獻情況，認可民間資本對科技創新的支持，更認可科技創新的社會價值。據此，本院認為一審酌令李某向華佗在線公司賠償2916萬元，應當能夠補償華佗在線公司和美谷佳公司及其背后的牧某等投資人的實際損失及合理期待利益。華佗在線公司和美谷佳公司上訴請求判令李某向華佗在線公司賠償1.2億元，缺乏事實依據，本院不予支持。

五、經驗總結

（一）違反競業禁止義務的認定和構成要件

1. 主體要件：公司中的董事、高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，合伙企業中的合伙人均負有競業禁止義務。是否為公司高級管理人員往往會成為案件的一個爭議焦點，根據《公司法》規定，高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

另外，篡奪公司商業機會並不限於上述人員，大股東或者實際控股人濫用股東權利，損害公司利益，將公司的商業機會轉移於其關聯公司，應將該商業機會本應產生的收益向公司返還以賠償公司損失。

2. 行為要件：從事同類業務。關於同類業務的認定有“登記經營范圍說”和“實際經營范圍說”兩種，我們更贊同兩者結合，首先，實際經營范圍可能超出登記經營范圍，董事和高級管理人員不得從事超出登記經營業務的實際經營范圍內的同類業務，此明顯在公司利益和個人利益抉擇中，將個人利益凌駕於公司利益之上，與忠實義務的核心“公司利益先於個人利益”相悖﹔其次，登記經營范圍作為公司可能經營的范圍，在應然層面考慮，如果公司已經為將來從事某個目前還未做的但屬於登記經營范圍內的業務做人員、資金等准備，董事和高級管理人員同樣不得從事公司將要從事的同類業務。

3. 時間要件：我國《公司法》僅僅規定在職期間的競業禁止義務，對於離職之后並無明確規定，我們認為，可以交由公司與董事、高級管理人員另行約定，同時離職后的競業禁止義務可以交由《勞動合同法》進行調整。

4. 關於損害標的及損失認定：公司往往損失的是商業機會，而公司商業機會多體現為預期利益，其價值受未來市場環境、公司管理水平、政策因素等條件的影響較大，無法在案件審理當時就其價值作出相對准確的認定，但公司的損失是確實存在的，故法院一般參照《中華人民共和國公司法》第一百四十八條第二款的規定，將行為人因此獲得的收入歸公司所有進而彌補公司的損失。

5. 無主觀過錯要件。對於信義義務中的注意義務（duty of care）中的作為情形，應以商業判斷規則（BJR）規制，重大過失時才可能擔責，對於不作為情形，應考慮具體情境的注意標准來判斷﹔而對於信義義務中的忠實義務（duty of loyalty），應不問過錯，更加注重公平，具有有違背忠實義務的行為即擔責。

（二）資本方與技術方共同經營的公司，謹防公司資產或商業機會被“金蟬脫殼”轉移給公司控制人的關聯公司

民間資本向新興科技公司投資入股的持股比例一般都比較低，外部投資人一般並不實際管理公司，導致公司繼續由創始團隊核心人員控制，進而產生很大的道德風險，即公司資產或者商業機會被金蟬脫殼轉移給公司實際控制人在公司之外的其他關聯公司。

在上述“深圳市華佗在線網絡有限公司、深圳市美谷佳科技有限公司損害股東利益責任糾紛二審民事判決書”案件中，李某作為公司創始團隊的骨干人員，在資本方投資入股公司后，在公司之外，又設立與公司相競爭的友德醫公司，並搶走了屬於公司的全資子公司的商業機會，而該商業機會對公司的升值和發展前景又至關重要，由此導致資本方投資目的落空。

所以，資本方在與公司的投資入股協議中，應該明確約定公司創始團隊成員的競業禁止義務，以及一經違反，創始人個人應承擔諸如股權回購、業績補償以及根本違約責任等。

（三）違反競業禁止義務的賠償責任：法院酌定賠償金額

雖然董事、高級管理人員搶奪了公司的商業機會，或者在公司之外經營同類業務，公司對董事、高級管理人員所得的收入享有歸入權，但是，很多情形下，這裡的“所得的收入”難以確定，比如上述案例中，李某搶奪了公司的商業機會，使得自己控制的公司商業地位攀升，受到資本市場的青睞，如此，最直接的受益方是該關聯公司，而非該董事、高管本人，所以，收入很難確定。對於原告而言，在起訴或仲裁之時，應該合理確定訴訟請求的賠償金額，上述案例中原告直接以資本方投資和受讓股權的合計金額1.2億主張賠償，這一方面，增加了原告一方在案件啟動之初的訴訟成本，比如支付了高額的訴訟或仲裁費用﹔另一方面，不合理的賠償要求會導致過猶不及的后果，比如上述案例中，原告要求1.2億賠償，一審和二審法院都隻酌定賠償額為2916萬元，與原告訴訟請求金額相差巨大。所以，如果原告在一開始就能自行確定一個較為合理的金額，並提供詳實的証據支持，能得到支持的可能性反而會更高一些。

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