《勞動合同法》確立了競業限制制度，該項制度對保護用人單位的知識產權和商業秘密具有重要意義。但由於法律規定過於簡單，司法實踐中諸多問題因法律沒有規定而分歧很大，導致裁判結果不一，影響了法律的威嚴性，不利於優化營商環境。本文選擇了三個典型問題予以探討。

一、在職期間勞動者違反競業限制協議應否承擔違約責任

《勞動合同法》第二十四條第二款規定競業限制期限不得超過二年。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（下稱“《司法解釋（四）》”）第八條規定勞動合同解除或者終止后，用人單位需按照約定及時支付勞動者經濟補償，如超過三個月未支付，勞動者有權請求解除競業限制協議。根據上述法律及司法解釋規定，用人單位與勞動者雙方履行競業限制義務自勞動合同解除或終止后起算。但是，實踐中不少勞動者在職期間（即與用人單位尚未解除或終止勞動合同），就私下注冊成立與用人單位有競爭業務的公司，或在請假期間、甚至不辭而別到與用人單位業務有競爭的公司就職。這種情形下，勞動者應否承擔違約責任？現行法律法規並無規定。

筆者認為，勞動者在離職后的競業限制期內違反競業限制協議應當承擔違約責任，如在職期間違約，更應承擔違約責任。深圳中院在2015年9月2日發布的《關於審理勞動爭議案件的裁判指引》第106條第2款規定“勞動者在職期間違反競業限制義務，用人單位依據雙方約定要求勞動者支付違約金的，應予支持。”廣東高院對深圳中院的該裁判規則予以認可。深圳中院的該裁判指引及廣東高院的肯定態度對優化當地的營商環境具有重要意義。

二、用人單位關於勞動者違約的舉証程度問題

勞動者競業限制義務主要有兩項，一是在約定的期限內向用人單位報告就業情況﹔二是在約定的期限內不得到競爭單位工作，也不得自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。根據“誰主張誰舉証”原則，用人單位如果向裁審機構主張權利，要求追究勞動者的違約責任，首先應當對勞動者的違約行為承擔舉証責任，否則將承擔舉証不能、面臨敗訴的風險。實踐中，勞動者在競業限制期內有無按照協議約定履行了報告義務，以及勞動者有無以自己名義或親屬名義注冊成立公司生產或者經營同類產品、同類業務，這個較容易舉証。違反競業限制協議的普遍情況是勞動者在與原單位有競爭關系的單位任職，此類証據非常難找。實踐中，用人單位能提交一些証據，但這些証據往往都不是直接証據。這就涉及用人單位的舉証程度問題。

通過中國裁判文書網檢索到2019年深圳中院判決的用人單位訴勞動者請求支付違反競業限制違約金的案件共14宗，有4件未獲得支持。因此，關於勞動者違約的舉証程度，筆者認為，一方面司法裁審人員應當樹立謙抑、審慎、善意的裁審理念，加大產權司法保護力度。另一方面，用人單位無法獲得競業限制對象在競爭單位的勞動合同、工資發放憑証、五險一金記錄、納稅憑証等直接証據，但如果提交了競業限制對象長期持續出入競爭單位的証據（如視頻），或有競業限制對象以競爭單位名義從事相關業務的証據（如代表競爭單位參會），或競爭單位有對競業限制對象的宣傳載體，或競業限制對象參加競爭單位的活動的圖片等等，而競業限制對象對此不能做出合理解釋或雖有合理解釋卻不能提供証據支持，裁審人員就應大膽認定競業限制對象已經構成違約，並裁判其按照競業限制協議向用人單位支付違約金。

三、勞動者違反競業限制義務的違約金調整問題

《勞動合同法》第23條規定了用人單位可以要求違約勞動者按照約定支付違約金，但對違約金金額或與經濟補償金的倍數關系並無規定。關於如何確定違約金實踐中爭議較大。

《勞動合同法》規定，訂立合同應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用原則。簽訂競業限制協議的勞動者都是企業的高級管理人員和高級技術人員，相比較於普通勞動者，擁有更多的職業經歷和專業知識，對競業限制協議有更好的理解能力，不存在任何脅迫和欺詐，充分體現了平等自願、協商一致的原則。實踐中，雙方當事人對競業限制協議的法律效力並不存疑。裁審人員也確認協議的法律效力。既然協議具有法律效力，違約方應當按照約定承擔違約責任，而不應打折。如果競業限制協議約定的違約金畸高，如不調整顯失公平，即使裁審人員不得不行使自由裁量權，也應非常慎重。可綜合考量用人單位針對勞動者掌握的技術投入的成本、勞動者掌握的商業秘密的市場價值、用人單位支付勞動者的薪酬、補償金支付情況、勞動者主觀過錯程度等各方面因素酌情調整，但應以勞動者書面申請為前提，而不應主動調整。

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